Vista la rilevanza mediatica data, in questi ultimi giorni, alle disposizioni contenute nel Decreto Semplificazioni (D.L. n.76 del 16 luglio 2020, art.1) che consentono – per le commesse pubbliche di valore inferiore a 150.000 Euro e/o comunque, per servizi e forniture, di valore inferiore rispetto alle soglie di cui all’art.35 D.L.vo n.50/2016, a condizione che la determina a contrarre e/o atto equivalente sia stata adottata entro il 31.7.2021 – l’affidamento diretto, pare interessante la recente sentenza del TAR Sardegna, n. 355 del 23 giugno 2020 che cerca di fare chiarezza proprio in tema di affidamenti diretti di contratti di lavori, servizi e forniture per importo compreso tra i 40.000 Euro e i 150.000 Euro di cui alla lettera b), secondo comma, dell’art.36 del Codice dei Contratti (con riferimento alla quale espressamente opera in deroga l’art.1, co. 1, D.L. n.76/2020 cit.).
Come si ricorderà, la norma in commento è stata modificata dal cd. Decreto “Sblocca Cantieri” (D.L. n.32/2019, conv. L. n.55/2019) con previsione che “b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.
Dopo un primo plauso al possibile sblocco operativo degli appalti e al relativo rilancio dell’economia, ci si è interrogati sulla reale portata di detta modifica normativa.
Infatti, ancorché il Decreto “Sblocca Cantieri” abbia modificato l’art. 36, comma 2, lett. b), del Codice dei Contratti, prevedendo che tali appalti vengano affidati secondo un “affidamento diretto” – invece che a seguito dell’espletamento di una procedura negoziata – previa consultazione ove esistenti di almeno 3/5 operatori economici selezionati tramite indagini di mercato o tramite elenchi tenuti dalla Stazione appaltante, alcuni commentatori hanno evidenziato l’affermarsi di un affidamento diretto cd. “impuro”, con introduzione di una nuova fase preliminare comparativa che li distingue dagli affidamenti diretti “puri” (cfr. Riforma dell’affidamento diretto degli appalti pubblici: “sblocca” o “blocca” cantieri? di Valerio Biondi, Azienditalia, 2019, 11, 1524), altri più cauti sono giunti alla conclusione che la sostanza giuridica della norma rimanga quella tipica di una procedura negoziata previa consultazione (nel caso di servizi e forniture) di almeno cinque operatori economici, la quale potrà essere svolta in maniera informale dalla Stazione appaltante (cfr. D. Capotorto, A. Massari, Gli appalti pubblici dopo la conversione del decreto ‘sblocca-cantieri’. Commento alle novità introdotte dalla Legge 14 giugno 2019, n. 55; Maggioli Ed., Settembre 2019).
Da quest’ultimo approdo il corollario secondo cui trovano comunque applicazione le disposizioni di cui alle Linee Guida ANAC n.4 fino all’approvazione del Regolamento Unico, la cui bozza prevede che la selezione degli operatori economici cui richiedere il preventivo (rectius, l’offerta) avvenga sulla base di indagini di mercato o sulla base di elenchi precostituiti dalla Stazione appaltante (cfr. artt. 7-12, prima bozza Schema di Regolamento), come peraltro ulteriormente confermato anche dal Parere reso dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti prot. n.524 del 21.11.2019.
La semplificazione di detta procedura resterebbe comunque rafforzata dal rinvio alle procedure di cui all’art. 36, comma 2 lett. b) effettuato dall’art. 32, comma 2, D.Lgs. n.50/2016, anch’esso modificato dal Decreto Sblocca Cantieri, con conseguente possibilità di affidamento delle commesse mediante determina semplificata “che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti”.
Nella pronuncia qui esaminata il TAR Sardegna effettua una riflessione a contrario.
Secondo il TAR, si tratterrebbe di “una procedura che ora è molto semplificata e di certo non è neanche lontanamente assimilabile ad una procedura ristretta”.
Infatti, pur se l’Anac impropriamente definisce procedura negoziata (paragrafo 5 delle Linee guida n. 4) “quella che, in verità, procedura negoziata in senso stretto non è (la disposizione, non a caso, si riferisce a un “affidamento diretto” previa valutazione di 5 operatori economici)”, la stessa Autorità poi del tutto correttamente farebbe un necessario distinguo, rammentando che “l’indagine di mercato è preordinata a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione per lo specifico affidamento. Tale fase non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura”.
D’altro canto, “la procedura prevista dall’art. 36 lettera b) del codice dei contratti è diversa dalla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando che, invece, viene prevista dallo stesso art. 36 per le diverse fattispecie disciplinate dalle lettere c) e c bis) del medesimo articolo”, cesura peraltro rimarcata anche dalle lettere a) e b) dell’art.1 del nuovo D.L. n.76/2020.
Il TAR Sardegna costruisce, quindi, un ponteggio argomentativo che, a dispetto della via indicata dalla dottrina, di fatto usa gli stessi giunti propri della recente misura emergenziale voluta dal Governo.
Resta che sia offerta una definizione della procedura ancora “in negativo” e, quindi, asimmetrica, il tutto in conformità al sentire nazionale, come si sta vedendo appunto anche per il “Decreto semplificazioni” nell’ambito della legislazione emergenziale, in cui si contrappongono due forze uguali e contrarie: una prima, tendente a ritenere la concorrenza e la procedimentalizzazione delle commesse il metodo (sempre) più giusto per assicurare l’interesse pubblico, anche in una chiave di “torsione funzionale” per limitare i fenomeni corruttivi, e una seconda, che tenta di limitare – per le commesse di valore più basso – l’eccessiva procedimentalizzazione con l’obiettivo di ridare maggiore centralità alla discrezionalità amministrativa, tenendo distinto l’esercizio della funzione pubblica dal suo piano patologico.
Quel che è certo è che la qualità dell’amministrazione e del suo agire – come già si è visto in decenni d’ipertrofia legislativa – non può essere supplita tout court dalla procedimentalizzazione, non potendo a ciò avere funzione servente nemmeno il richiamo al diritto penale, il quale – seppur proteso a consentire la tutela di interessi analoghi – non può che restare su un piano distinto rispetto a quello del diritto amministrativo.
Milano, 23 luglio 2020
a cura di avv. Carola Ragni