Il silenzio-assenso nel procedimento di rilascio di autorizzazione paesaggistica: il Consiglio di Stato ne delimita la portata
Con riguardo al procedimento di autorizzazione paesaggistica, ai sensi dell’art. 146 del d.lgs. n.42/2004, il potere autorizzatorio appartiene in prima battuta alla Regione, spettando alla Soprintendenza un parere sulla proposta di provvedimento sottopostale dall’Amministrazione competente.
All’interno di detto meccanismo di co-gestione del potere pubblicistico tra Soprintendenza e Regione, alla stregua di un’interpretazione sistematica di tale disposizione di legge e in particolare secondo quanto espressamente previsto dal primo periodo del comma 9, a seguito del decorso del termine per l’espressione del parere vincolante (rectius: conforme) da parte della Soprintendenza, l’organo statale non resta in assoluto privato della possibilità di rendere un parere; tuttavia il parere in tal modo espresso perderà il proprio valore vincolante e dovrà essere autonomamente e motivatamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo.
Ne consegue, pertanto, che, se nel corso di una prima fase (che si esaurisce con il decorso del termine di legge), l’organo statale può, nella pienezza dei suoi poteri di co-gestione del vincolo, emanare un parere vincolante dal quale l’amministrazione deputata all’adozione dell’autorizzazione finale non potrà discostarsi (comma 8), successivamente l’amministrazione procedente “provvede sulla domanda di autorizzazione” (comma 9), essendo pertanto legittimata all’adozione dell’autorizzazione prescindendo in radice dal parere della Soprintendenza.
Questo assetto, secondo la sentenza n. 2640 del 29 marzo 2021 del Consiglio di Stato, non può essere stravolto dal meccanismo del silenzio assenso introdotto dall’art. 17 bis della L. n.241/90 (“Effetti del silenzio e dell’inerzia nei rapporti tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici”).
Sulla scorta di ciò, il Consiglio di Stato, confermando la pronuncia della sentenza di primo grado resa dal TAR Sardegna n. 893/2018, ha evidenziato più nel dettaglio che:
1. ai sensi dell’art. 146, comma 9, D.Lgs n. 42/2004, qualora la Soprintendenza non rilasci proprio parere entro 60 giorni dalla ricezione degli atti da parte dell’autorità regionale, quest’ultima provvede comunque sull’autorizzazione paesaggistica. Infatti, “tale parere, sebbene vincolante, in via ordinaria cessa di esserlo se reso tardivamente e per di più può essere pretermesso in caso di sua mancata espressione”.
2. non può ritenersi formato il silenzio-assenso ex art. 17bis, comma 2, L.241/1990 da parte della Soprintendenza, poiché tale meccanismo “vale esclusivamente nei rapporti fra l’amministrazione “procedente” e quelle chiamate a rendere “assensi, concerti o nulla osta”, e non anche nel rapporto “interno” fra le amministrazioni chiamate a co-gestire l’istruttoria e la decisione in ordine al rilascio di tali assensi (nel caso di specie, Regione Sardegna e Soprintendenza)”. Infatti, “l’istituto del silenzio-assenso di cui all’articolo 17-bis della legge n. 241/1990 non riguarda la fase istruttoria del procedimento amministrativo, che rimane regolata dalla pertinente disciplina positiva, influendo soltanto sulla fase decisoria, attraverso la formazione di un atto di assenso per silentium con la conseguenza che l’amministrazione procedente è, comunque, tenuta a condurre un’istruttoria completa e, all’esito, ad elaborare uno schema di provvedimento da sottoporre all’assenso dell’amministrazione co-decidente.”
3. “…analoghe considerazioni valgono per l’articolo 14-ter, comma 7, della medesima legge n. 241/1990, il quale, laddove considera acquisito senza condizioni l’assenso delle amministrazioni (ivi comprese quelle preposte alla tutela di interessi “sensibili” quale quello paesaggistico), si riferisce sempre agli “assensi” da rendere direttamente all’amministrazione procedente, laddove in questo caso la Soprintendenza – lo si ribadisce – era chiamata a esprimersi sulla proposta della Regione.”
In conclusione, il Consiglio di Stato non smentisce l’orientamento dei TAR secondo cui il meccanismo del silenzio assenso operi anche nel caso di rilascio di autorizzazione paesaggistica ex art.146, d.lgs. n.42/2004 (TAR Campania, Sez. VI, 7.6.2019, n.3099, caso di una sanatoria edilizia; TAR Sardegna, Sez. II, 8.6.2017, n.394; TAR Abruzzo, Pescara, Sez. I, 10.5.2018, n.153), ma ne specifica e delimita la portata: il silenzio-assenso di cui all’articolo 17-bis della legge n. 241/1990 influisce, quindi, solo sulla fase decisoria del procedimento, attraverso la formazione di un atto di assenso per silentium a seguito del quale l’amministrazione procedente è, comunque, tenuta a condurre un’istruttoria completa e, all’esito di detta istruttoria, a elaborare uno schema di provvedimento.
