In-house providing e PNRR
Parere Consiglio di Stato, Sez. Consultiva per gli Atti Normativi, n.1614/2021 del 7.10.2021
Il 7 ottobre 2021 il Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, ha emesso il parere n.1614/2021 sul quesito sottoposto dal Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), riguardante lo schema di Linee Guida ANAC recanti «Indicazioni in materia di affidamenti in house di contratti aventi ad oggetto lavori, servizi o forniture disponibili sul mercato in regime di concorrenza ai sensi dell’articolo 192, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i.». Come specificato dal Consiglio di Stato, le linee guida in questione costituiscono “un atto privo di efficacia normativa vincolante, che nasce da un’iniziativa discrezionale dell’Autorità”, adottato ai sensi dell’art. 213, comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016 per fornire alle stazioni appaltanti “indicazioni utili alle stazioni appaltanti per la formulazione della motivazione richiesta dall’articolo 192, comma 2, del codice dei contratti pubblici nel caso di affidamento diretto ad organismi in house” ai fini di un orientamento dell’azione amministrativa degli enti interessati “verso comportamenti conformi alla normativa vigente ed uniformi, favorendo la diffusione di best-practice”.
Il ragionamento del Consiglio di Stato s’impernia sull’analisi della situazione attuale nonché sui possibili sviluppi e modifiche normative rispetto all’affidamento in house, in relazione sia all’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale sull’applicazione dell’articolo 192, comma 2 del D.Lgs. 50/2016, sia alla delicata fase di attuazione del PNRR. Sotto il profilo dell’inquadramento giurisprudenziale, il Consiglio di Stato ha richiamato la giurisprudenza più significativa formatasi intorno alla motivazione in caso di affidamento in house circa le “ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”, di cui all’art. 192, comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016.
In particolare, le pronunce ritenute imprescindibili dal Consiglio di Stato sono: Corte Cost., 27 maggio 2020, n. 100, che si è pronunciata sull’infondatezza della questione di illegittimità costituzionale dell’art. 192, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016 per presunto contrasto con l’art. 76 Cost. in relazione all’art. 1 1ett. a) e lett. eee) l. n. 11/2016, nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti, ai fini dell’affidamento in house di contratti aventi ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, danno conto, nella motivazione del provvedimento di affidamento, delle ragioni del mancato ricorso al mercato; CGUE, sez. IX, ord. 6.2.2020, C-89/19, C-90/19, C-91/19 – Rieco s.p.a., secondo cui l’art. 12, par. n. 3, dir. n. 2014/24/UE deve essere interpretato nel senso che non osta a una normativa nazionale che subordina la conclusione di un’operazione interna, denominata anche “contratto in house”, all’impossibilità di procedere all’aggiudicazione di un appalto e, in ogni caso, alla dimostrazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dei vantaggi per la collettività specificamente connessi al ricorso all’operazione interna.
Inoltre, per quanto attiene l’evoluzione normativa in attuazione del PNRR, il Consiglio di Stato ha richiamato l’art.10 (rubricato “Misure per accelerare la realizzazione degli investimenti pubblici”) del d.l. n. 77/2021, conv. con modif., dalla l. 29 luglio 2021, n. 108, che, da un lato, amplia l’area applicativa del ricorso all’in house providing, al fine di “sostenere la definizione e l’avvio delle procedure di affidamento ed accelerare l’attuazione degli investimenti pubblici, in particolare di quelli previsti dal PNRR e dai cicli di programmazione nazionale e dell’Unione europea 2014-2020 e 2021-2027”, ad avvalersi, mediante apposite convenzioni, “del supporto tecnico-operativo di società in house qualificate ai sensi dell’articolo 38 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” ; dall’altro, al comma 3, reca una disciplina ad hoc sulla motivazione del ricorso alla formula dell’in house in deroga al mercato, secondo cui “ai fini dell’articolo 192, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016, la valutazione della congruità economica dell’offerta riguardo all’oggetto e al valore della prestazione e la motivazione del provvedimento di affidamento dà conto dei vantaggi, rispetto al ricorso al mercato, derivanti dal risparmio di tempo e di risorse economiche, mediante comparazione degli standard di riferimento della società Consip S.p.A. e delle centrali di committenza regionali”.
Pur ritenendo condivisibile l’intervento con apposite linee guida nella materia de qua, anche a fronte delle risultanze della relazione AIR allegata al quesito sottoposto dal Presidente dell’ANAC, il Consiglio di Stato ha ritenuto di dover sospendere la pronuncia del richiesto parere in attesa degli approfondimenti indicati dallo stesso Consiglio di Stato, atteso che l’approvazione delle linee guida deve comunque tener conto delle implicazioni della lex specialis prima menzionata (art. 10, d.l. n. 77/21), del possibile impatto delle nuove prassi e, infine, dell’eventualità di una possibile modifica del quadro legislativo con la riforma in itinere del codice dei contratti o con un altro degli interventi normativi strumentali all’attuazione del PNRR. Le citate riflessioni hanno indotto, quindi, il Consiglio di Stato “prima di procedere all’analisi delle linee guida e delle diverse, spesso complesse e delicate, problematiche ivi affrontate” a richiedere preliminarmente all’ANAC un ulteriore approfondimento “sui sopra evidenziati profili di impatto operativo, nel contesto di attuazione del PNRR, acquisendo eventualmente anche l’avviso sulle prossime prospettive de iure condendo del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e della Presidenza del consiglio dei ministri – Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi (che potrà se del caso consultare anche gli appositi organismi introdotti con il predetto decreto-legge n. 77 del 2021, quali la Segreteria tecnica presso la Presidenza del consiglio dei ministri e la ‘Unità per la razionalizzazione e il miglioramento della regolazione’, costituita nell’ambito del predetto DAGL)”.
Uno sguardo all’art. 10 del d.l. n. 77/2021
A differenza delle altre disposizioni del Titolo I del d.l. n. 77/2021, che mirano a rafforzare la capacità operativa delle singole amministrazioni di attuare e realizzare gli obiettivi fissati dal PNRR, le disposizioni di cui agli artt. 9, 10 e 11 consentono alle amministrazioni di avvalersi del supporto tecnico-operativo delle società in house, come qualificate dall’art. 38 del D.Lgs. n. 50/2016, ricorrendo in tal modo all’esternalizzazione dell’attività attuativa del Piano.
In particolare, con riferimento agli investimenti pubblici dei cicli di programmazione nazionale e dell’UE per i periodi 2014-2020 e 2021-2027, il comma 2 dell’art. 10 prevede che l’attività attuativa di supporto delle in house sia estesa anche alle fasi di “definizione, attuazione, monitoraggio e valutazione degli interventi e comprende azioni di rafforzamento della capacità amministrativa, anche attraverso la messa a disposizione di esperti particolarmente qualificati”.
Inoltre, il comma 4 dispone che le Regioni, le Provincie autonome e gli enti locali “per il tramite delle amministrazioni centrali dello Stato, possono avvalersi del supporto tecnico-operativo delle società di cui al comma 1 per la promozione e la realizzazione di progetti di sviluppo territoriale finanziati da fondi europei e nazionali”. Quest’ultima disposizione sembra introdurre la possibilità per gli Enti territoriali di avvalersi del supporto tecnico-operativo di tutte le società in-house ancorché sotto il controllo statale, stipulando con le società a partecipazione pubblica apposite convenzioni attuative onerose, ai sensi del comma 5 dell’art. 10 d.l. n. 77/2021.
Secondo una simile lettura, la disposizione introdurrebbe una deroga ai principi sul c.d. “controllo analogo”, come delineati dalla sentenza Teckal, prevedendo la possibilità per gli Enti territoriali di servirsi di qualsiasi società in-house, anche di quelle su cui non viene esercitato un controllo analogo poiché partecipate dalle amministrazioni centrali dello Stato. Infatti, come giustamente osservato in dottrina, “una lettura alternativa della disposizione in esame (volta a limitare l’applicazione ai soli rapporti fra amministrazione conferente ed organismo in house) ne paleserebbe la sostanziale inutilità, atteso che non occorrerebbe certo una specifica disposizione per consentire a una qualunque amministrazione di avvalersi di propri organismi in house al fine di attivare con essi specifiche convenzioni aventi ad oggetto l’espletamento di attività di supporti tecnico-operativo finalizzate alla realizzazione di piani e programmi (anche) di matrice eurounitaria” (cfr. C. Contessa, Il sistema italiano del Codice dei contratti al tempo del PNRR. Quali scenari futuri?. In giustizia amministrativa, 2021, p. 5).
Le evidenti tendenze di semplificazione e di rafforzamento degli affidamenti in house di cui è artefice il Decreto governance-PNRR si rinvengono anche nel comma 6-bis dell’art. 10, laddove prevede che “l’esercizio 2020 non si computa nel calcolo del triennio ai fini dell’applicazione dell’articolo 14, comma 5, né ai fini dell’applicazione dell’articolo 2 del testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175”, in ragione delle ripercussioni della crisi pandemica sugli equilibri economico-finanziari delle società a partecipazione pubblica.
In conclusione, nel parere in commento, il Consiglio di Stato intercetta tale spinta espansiva del modello in-house, al contempo però, segnalando la necessità di valutare lo sviluppo delle nuove prassi nascenti dall’attuazione del PNRR, si assesta su una posizione attendista per calibrare meglio lo schema delle Linee Guida per gli affidamenti in house partorito dall’ANAC e scongiurare eventuali costrizioni della libera concorrenza e della crescita competitiva delle imprese.
a cura del dott. Paolo Prinzo
